Artículo de Luis Antonio Fernández Porcel, abogado especialista en nuevas tecnologías y colaborador de la sección empleo y empresa en el blog de Hitsbook.

 

En enero de 2012 comenzábamos el año con una operación contundente de la Justicia norteamericana, el cierre de la empresa Megaupload.

¿A que se dedicaba? Ofrecía un sistema de almacenamiento de archivos. El usuario tenía en su pc un archivo y se le ofrecía la posibilidad de depositarlo en un servidor externo, para acceder al mismo desde cualquier lado, es lo que hoy conocemos como almacenamiento en la nube. El problema es que ese sistema permitía a cualquiera acceder a dicho archivo, ya fuera un amigo como cualquier otra persona (casi todos los archivos eran de acceso publico).

Por si mismo, el objeto social de esta Compañía no constituye delito alguno, en nuestro país no infringela Leyde Propiedad Intelectual,la Leyde Servicios dela Sociedaddela Información, el Código Penal o la regulación de la conocida Ley Sinde-Wert.

En todo caso, el objeto social es la prestación de servicios de almacenamiento y si la empresa desconoce el contenido de los archivos y si se destina a un fin ilícito o no, seria una mera intermediaria que carecería del elemento doloso y culpabilistico necesario para condenar.  Se acogerían al artículo 16 de la LSSI:

Artículo 16. Responsabilidad de los prestadores de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos.

1. Los prestadores de un servicio de intermediación consistente en albergar datos proporcionados por el destinatario de este servicio no serán responsables por la información almacenada a petición del destinatario, siempre que:

a) No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información almacenada es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o

b) Si lo tienen, actúen con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos.

Se entenderá que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo a que se refiere el párrafo a) cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse.

2. La exención de responsabilidad establecida en el apartado 1 no operará en el supuesto de que el destinatario del servicio actúe bajo la dirección, autoridad o control de su prestador.

Estos servicios de almacenamiento tienen la obligación de retirar archivos que tengan conocimiento que infringen las leyes de propiedad intelectual, tanto Megaupload como Rapidshare o Fileserve tenían muy a menudo el mismo mensaje para descargar algún archivo: The file has been removed.

Si se hubiese juzgado bajo el Derecho Español, la litis hubiera sido si el almacenista tenía conocimiento efectivo de que la información almacenada era ilícita o de que lesionaba bienes jurídicos protegidos por los derechos de autor y por tanto susceptibles de indemnización.

En los Estados Unidos, la Ley SOPApretendía que se pudiese cerrar cualquier pagina en pocos días porque exigía a los prestadores de servicios de almacenamiento que comprobasen uno a uno cada archivo que subían si infringía o no algún copyright, tarea impensable con ejemplos como Megaupload que tenía miles de archivos diarios subidos desde todo el mundo. La llamada Ley SOPA no se aprobó, pero continúan las iniciativas internacionales en busca de ponerle puertas al mar, cuando siempre Internet desbordara los intentos de represión. Debemos buscar un método eficaz de gestión y protección de los derechos de autor.

El pasado agosto, mi amigo Fernando Baudet y yo fuimos a un concierto de Jamiroquai en Málaga, grande Jay-K, y nos hicimos muchas fotos y vídeos de recuerdo y a la semana recibí un correo electrónico avisándome: luis he colgado las fotos en Megaupload, descárgatelas desde el siguiente enlace […]. ¿Desde cuando el FBI puede apropiarse de un bien propiedad de un ciudadano español, que no infringe derecho de autor ninguno? Espero que el gobierno español haya tenido tiempo desde Enero de 2012 para pensarse si ejercita alguna acción contra EE.UU. Aunque en estos tiempos de crisis lo que menos me importa es si nos devolverán las fotos o no, prefiero seguir cobrando y haciendo juicios como hasta ahora.

El caso Megaupload bajo el derecho español tendría mucha repercusión mediática pero bajo mi punto de vista carecería de discusión jurídica, siempre y cuando se demuestre que no tenían conocimiento de almacenar material que vulneraba algún copyright y en caso afirmativo lo eliminaban de la web.

Actualmente, en los EE.UU. el procedimiento continua, pero por mas cargos, incluyendo fraude fiscal por blanqueo de capitales. La Fiscalía trata de imputar cuantos mas delitos mejor para tener mayores posibilidades de una sentencia condenatoria, por su parte los abogados de Kim Dotcom continúan negando la participación en la vulneración de derechos de autor y alegan asimismo cuestiones de índole procesal para alargar el proceso. Así lo manifestó Ira Rothken (Abogado de Megaupload en Estados Unidos): “el FBI ha cometido un error fundamental porque “las leyes de Estados Unidos dicen que no se puede acusar y notificar a una empresa que no tiene presencia en Estados Unidos”. Por este motivo cree que el caso contra Megaupload y sus ejecutivos, que ha sido “defectuoso” desde el principio, debería cerrarse. “.

Seguramente dicho litigio se solucione con el cierre de la página y un buen acuerdo económico, electoralista de cara a Noviembre del 12 para Obama y Mitt Romney, triunfalista para el FBI y beneficioso para Kim Dotcom que inventará algo nuevo.

El cierre de Megaupload ha provocado la apertura de nuevos almacenistas como Putlocker, Junglefile, Freakshare, etc así como el resurgimiento de viejos conocidos como Emule, Torrent o Pando.

Ya lo he dicho otras veces, en España siempre hemos tenido buena regulación para proteger los derechos de autor, lo que falla es el Poder Judicial que carece de los medios suficientes (económicos y humanos) para proteger dicho bien jurídico, olvidémonos de las leyes de represión y hagamos una justicia eficaz con la piratería.

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